黄恢月再论文化和旅游部门是否可以直接对旅

作者：黄恢月

单位：浙江省文化和旅游厅执法指导监督处调研员

案例

某旅行社分社和旅游者签订周边游合同。在旅游活动期间，接受委派的全陪未征得旅游者的同意，擅自增加了两个购物店，减少了一个游览项目。旅游者将情况反馈给分社负责人，没有得到及时的处理，旅游者返程后向文化和旅游部门投诉，并要求对旅行社、分社和全陪作出处理。在立案调查中，应对分社还是旅行社实施行政处罚，执法人员的意见相左。在执法实务中，文化和旅游部门是否可以直接对违法违规的旅行社分支机构实施处罚，一直是执法人员争论的焦点。在争论中，大致存在两种观点，第一种观点是，文化和旅游部门不能直接对分支机构实施行政处罚，只能对旅行社实施行政处罚。第二种观点是，文化和旅游部门既可以对旅行社实施行政处罚，也可以直接对分支机构实施行政处罚。

一、持处罚旅行社观点的依据

《旅行社条例实施细则》第十八条规定，旅行社分社（简称分社，下同）及旅行社服务网点（简称服务网点，下同），不具有法人资格，以设立分社、服务网点的旅行社（简称设立社，下同）的名义从事《条例》规定的经营活动，其经营活动的责任和后果，由设立社承担。从上述规定中不难看出，分社和服务网点等分支机构在经营中发生违法违规行为，应当由旅行社承担包括民事责任和行政责任在内的法律后果。事实上，即使没有该法条的规定，只要结合相关的法律规定，旅行社为分支机构违法违规行为负责也属天经地义。

二、持处罚分支机构观点的依据

相比之下，要解释分支机构可以承担违法违规的法律后果，需要对多个法律进行比较和分析，然后得出相应的结论。1.分支机构可以成为民事责任承担的主体《民法典》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。根据该法条的规定，在民事纠纷的处理中，旅行社应当是分支机构责任的终极承担者，与此同时，分支机构显然也可以直接成为损害旅游者合法权益行为的承担者。当分支机构的财产不足以赔偿旅游者经济损失时，旅行社应当及时补足。2.分支机构是否属于行政监管中的“其他组织”执法人员之所以对直接处罚分支机构产生质疑和争论，主要原因是认为分支机构为非法人机构，非法人机构是否可以独立成为行政法中的行政相对人，即是否属于行政法中的“其他组织”，并独立承担相应的行政责任存在疑虑。这就需要从两个司法解释的相应规定入手加以解释、说明和理解。（1）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔〕5号）第52条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。既然司法解释明确将“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”纳入“其他组织”的范畴中，旅行社的分支机构当然就是“其他组织”，但该司法解释是对民事法律关系作出的进一步规范和解释，是否可以直接适用于行政法中需要作进一步论证。（2）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔〕8号）第九十七条规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。该司法解释明确了行政法律概念和民事法律概念的参照适用，所以，在行政监管中，将“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”视同为“其他组织”并不存在法律障碍。尽管该司法解释在年废止，但上述规定的基本原理并不因为司法解释的废止而失效，这也是法学界和司法界所公认的观点。因此，旅行社的分支机构属于“其他组织”的地位不会改变。3.分支机构可以成为行政责任承担的主体即将实施的《行政处罚法》第二条规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。《行政处罚法》第四条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。既然分支机构在法律体系中属于“其他组织”，按照上述法律规定，分支机构可以作为行政处罚的相对人自不待言。

三、小结

综上，笔者的观点是，文化和旅游部门可以要求旅行社直接承担分支机构的法律责任，但并不意味着分支机构就不可以成为承担法律责任的相对人，两者之间并不是截然对立，而是相辅相成的关系。文化和旅游部门既可以要求旅行社承担分支机构的法律责任，也可以要求分支机构直接承担法律责任，考虑到行政执法的效率和便捷性，执法人员可以首选要求分支机构承担法律责任。当然，如果分支机构的违法违规行为足以产生停业整顿、吊销旅行社业务经营许可证等严重法律后果的，则应当由旅行社概括承受相关的法律责任。

以上仅个人观点，供业界指正。

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