企业一带一路法律风险预防论坛获奖论文

浅析“一带一路”背景下公司派驻境外管理人员的劳务风险

江苏亿诚律师事务所

韩月媛王天琪

随着“一带一路”建设的不断推进，我国与沿线各国的交流步伐逐渐加快，国内企业逐年增加对外投资，越来越多的国人被派遣到沿线国家任职。鉴于各国制度的差异性，海外务工人员存在较多的劳务风险。为了响应“一带一路”战略，发挥律师的职业特长，本文从公司管理人员的角度切入，采用文献阅读以及对比分析的方法，分析公司管理人员去海外任职存在的劳务风险，并从律师的角度，提出了风险防范及应对的建议，以期为“一带一路”建设提供更好的服务。

一带一路外派劳务风险公司管理人员

一、背景介绍

“一带一路”战略是我国为了应对国内外深刻变化，统筹国际国内两个重大格局作出的战略决策。“一带一路”战略不仅可以加快我国参与经济全球化的进程，也可以推进国内区域经济协调发展。

随着“一带一路”建设的不断推进，我国与沿线国家的投资合作项目不断增加，由此产生国际劳务交流也日益频繁。公司管理人员（以下称“管理人员”）作为公司的管理者，其素质的高低直接影响着公司的经营状况。为了确保投资的安全性和效益型，海外被投资的公司的管理人员通常由国内公司委派，也可以由海外被投资的公司自行选拔聘用。由于国内外关于管理人员的政策和法律规定不尽相同，管理人员与国内、国外公司之间签订的合同条款是否有效，管理人员与国内、国外公司之间到底为何种法律关系，应当受到何种法律调整等方面存在多种风险。本文揭示了管理人员海外就职的若干风险，并从律师角度提出了几点风险防范建议。

二、一带一路背景下的劳务风险

1、东道国劳务制度风险

“一带一路”上的国家多属于劳务输出型。因此，为保障本地人就业，政府对于当地企业聘用外籍员工都有严格的限制。并且，各国务工政策都处于不断调整变化的过程中，工作签证和工作许可证的申请条件都有日渐严苛的趋势。但需要说明的是，对于外籍高管或高级技术人员，东道国的准入政策相对于低技术劳务人员较松；尤其是对于任职在全外资子公司、职位较高的管理人员，政策又相对更为灵活。下文将结合“一带一路”国家的具体实例，以高级管理、技术人员为侧重点，简单介绍两种东道国常用的外来务工人员管制制度和各自存在的风险要点。

（1）工作许可证制度及风险

许可证制度是东道国为限制外来务工总数，保障当地劳动力就业水平而采取的常见措施。大部分“一带一路”的沿线国家规定，申请主体必须是国籍为本地的企业；并且在申请过程中，雇主单位可能需要为被许可人提供不菲的金额担保（如卡塔尔、科威特等国）。

在“一带一路”沿线,部分国家取消或不采取许可证制度，外来务工人员仅凭有效工作或商务签证就可入境（如巴基斯坦国等），也有许多国家（如菲律宾、印度尼西亚、柬埔寨、伊朗、沙特阿拉伯、乌兹别克斯坦、俄罗斯、埃塞俄比亚），许可证是申请工作签证的必要条件。为了申领东道国申请许可，外派管理人员必须与东道国企业签订雇佣合同，并以凭此合同申请许可证。因此，外派单位应就东道国劳务制度的具体要求，促使东道国的用人单位尽快满足政府颁发许可证的各项要求；只有在许可证被批准的情况下，才能进一步安排管理人员直接与境外用人单位签署雇佣合同，进而办理工作签证。

（2）工作签证制度及风险

外国劳工在当地就业基本都需要移民局或是内务局颁发的工作签证；签证是入境及在东道国逗留的必要条件。除了劳务人员自身的专业素质和个人条件之外，每年颁发的签证数量可能受东道国劳动部门、商务投资部门的配额限制(如柬埔寨、马来西亚等)。如果有高管行业资格认证的需要，外派企业应了解当地的所采用的认证机制，配合当地用工企业，及时将材料报送至相关部门，完成所需的行政审批。

一般而言，外籍高管或高级技术人员所能获得的签证时长比普通劳工更长（一般在三到五年左右），续签过程也相对简单。某些国家针对公司管理人员也开办了不同类型的签证。如：在菲律宾，《移民法案》第九章下的“预定雇员签证”是签发给在菲从事技术、管理工作的外国人的标准签证。此签证的时效受雇佣合同和工作许可证影响，且必须报送劳务部门审批；第四十七章下规定的“特别非移民”签证则可由在菲经济区署和投资注册署注册企业雇佣的外国人申请，虽也需送报，但其他申请条件则相对较松；行政令号下规定的“特别非移民签证”针对于在投资署注册或是在菲跨国公司总部工作的外国人，此类签证不再受工作许可和劳务部门的限制，持签证人享有多次出入境的权利；而另一种特殊签证，“苏比克签证”，则只能签发给地处苏比克自由港内企业雇佣的高级管理、技术人员。

从上可见，在选择相应签证时，必须综合考虑外派高管的权职情况、个人条件、专业技术资质是否被东道国认可等；再结合当地雇主企业的规模类型、地理位置，选择合适的签证种类。建议派送企业谨慎选择当地有相关资质经验、熟悉移民政策的中介机构集中办理签证手续；同时与当地雇主企业保持沟通，及时准备所需材料，保证材料的真实完整和实效性，以免因不符条件或材料不足而耽误申请进程。

2、合同风险

合同是记载雇佣方与受雇方权利义务的重要载体，合同条款约定不明或者条款缺失，可能会导致双方权利义务无法明确而带来不确定性的风险，并且发生争议时会给高管个人和企业都带来负面的证据影响。其中常见的包括薪资支付标准和方式、约定工时、岗位变更或终止的前提条件、赔偿等。另外，由于各国政治、经济、法律环境相同，对于管理人员的相关规定以及争议纠纷解决的机制也不相同。合同条款的法律效力、合同条款约定不明的解释方法、以及合同条款缺失时的处理方案也会因为不同国家而存在不同的结果。因此，在合同起草时，必须结合国内以及派遣地的劳动制度环境，全面写明双方权利义务，明确有效的纠纷解决方法，并严格审核条款在纠纷管辖地的法律效力。

3、管辖风险

确定管辖权是法律问题解决的前提条件，是实现法律实质正义的第一道防线，因此发生诉讼纠纷首当其中的就是解决管辖权问题。“一带一路”建设推进过程中管理人员与企业（国内、东道国）间的劳动、劳务关系比较复杂，不仅包括中国籍高管派出至中国企业投资的海外企业（包括全资及合资公司）时，单独或者分别与国内公司或海外的合资公司签订劳动合同的情况，也包括外籍公司管理人员，单独或者分别与中国企业及境外雇主签订劳动合同的情况。

同时，沿线国家对涉外劳动纠纷的管辖原则和管辖依据的规定也不尽相同，甚至完全相反。因此，对同一个案件可能会发生几个国家的法院均有管辖权或者都不行使管辖权的现象，而且案件在不同国家的法院审理，其结果可能是大相径庭。例如：中国法律规定在中国境内发生的涉外劳动纠纷为专属管辖，不适用协议管辖，主要规定在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第43条及相关解释、《中华人民共和国劳动法》第2条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第8条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第21条。而新加坡作为海洋法系的典型代表，管辖规定与英国类似：如送达指控时被告地处新加坡，则新加坡法院有一般管辖权；如被告在海外（如中国），法院则会衡量事实，通过比较的方式认定哪个国家与案件有更“真实紧密”的联系。

4、法律冲突和适用风险

法律冲突是对同一民事关系所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突，也包括不同法律同时调整一个法律关系时而在这些法律之间存在矛盾的法律问题。现有的法律适用原则包括：当事人意思自治原则、国际条约效力优先原则、强制性规定直接适用原则、最密切联系原则，各个国家之间采用的法律适用原则也皆不相同。

随着“一带一路”建设的不断推进，必将导致沿线国家之间的劳务交流日益频繁，由此引发的劳务纠纷案件将不断增加，法律冲突问题也将不断凸显。在处理法律适用问题时，主要包括以下两个方面的内容：

（1）适用哪个国家的法律

在中国，境内的涉外劳动纠纷受到中国劳动法调整。对于在境外发生的涉及中国企业和中国籍公司管理人员的劳动纠纷，因该涉外劳动合同纠纷的合同履行地（劳务实施地）在中国境外，其必然与驻在国劳动法在社会保险、劳动保护、福利待遇等方面强制性法律规定发生冲突，其法律适用目前没有明确的法律规定。

如纠纷被认定为发生于境外，则要参考东道国的具体规定。如新加坡，法院将充分尊重当事人的自由意志，允许当事人在劳动合同中依据最密切联系原则选择适用的法律。举例说明，新加坡的一家美资企业与其雇佣的新加坡籍管理人员签订雇佣合同，并在合同中约定受美国法律调整。如果发生诉讼纠纷，新加坡的法院应当适用美国法审理案件。

（2）是否属于劳动法的调整范围

在我国，劳动法区分为用工单位和劳动者，高级管理人员属于劳动者，仍然适用《劳动法》及其他劳动法律法规。

在域外立法中，劳动立法中一般区分为雇主和雇员，高级管理人员作为企业的经营者，被归属于“雇主”范畴，不适用劳动法的相关规定。《印度劳动合同法》中雇主仅指工厂的厂主和经营者。《俄罗斯联邦劳动发电》第11条第8款规定“单位董事会（监事会）董事不适用劳动立法和包含劳动法规范的其他文件。根据民事法律合同工作的人员也不适用劳动立法和包含劳动法规范的其他文件”。值得一提的是在俄罗斯，高级管理人员和单位签订的是《民事聘用合同》，因此，由此可以推出高级管理人员不受俄罗斯劳动法律的调整。

三、风险应对方案及律师的法律服务

1、前期法律尽职调查

驻派中国籍管理人员前，企业应当做好东道国劳务环境调查，事先发现风险，以期尽量规避风险。事前的尽职调查不仅是企业、管理人员的工作重点，也是律师工作的重中之重。尽职调查的内容包括但不限于：

（1）法律规定调查。调查东道国关于劳动实体法、程序法的相关法律规定可以全面了解该国的劳动体系，包括合同条款、禁止性条款、劳动纠纷处理程序、管辖及法律适用等。

（2）东道国的劳动政策调查。劳动政策包括优惠鼓励政策、行政审批政策、行业准入政策、以及社会保险政策等。

（3）已签署的劳动方面的国际条约调查。国际条约调查主要是为了解决法律适用的问题，若该东道国签署了国际条约，则国际条约也是处理涉外劳动案件的准据法之一，反之，则不适用。例如，“一带一路”部分沿线国家不是WTO组织成员，这些国家有关法律、政策不受WTO关于国际贸易仲裁制度的约束。

（4）劳动纠纷解决机制调查。“一带一路”沿线经过东南亚、南亚、西亚、东亚、中亚、东非、北非、中东欧等地区，既涉及多个语系，又分属大陆法系、英美法系和伊斯兰法系等多个法系，民商事基本法律制度差异较大，法律体系的不同将导致出现法律争端时国家之间的处理方式不同。了解东道国劳动纠纷解决机制，可以协助选择最佳争议解决方案，并避免不必要的冲突和争端。

相对于企业及高管个人而言，律师的法律专业性更强，也拥有更多的法律资源，能够全面、准确地帮助企业和高管个人进行事前调查，出具专业的尽职调查报告，供企业和高管参考。

2、合同起草和审核

与外派高管签订符合规范的劳务、劳动合同是保证外派任务顺利启动的第一步。大部分的劳务、劳动纠纷是完全可以通过细化合同条款的方式进行避免。企业在制定、审查合同时，可以参考《对外劳务合作管理条例》第21条的具体要求，特别注意以下几点：

（一）派遣期限和工时。如上文所提到的，雇佣合同的期限将会影响工作签证的有效时长。合同应当注明此次派遣任务期限，工时应注明是否遵循东道国法定工作时间、节假日安排等。如有其他计算日期的方法或可能导致提前结束派遣的情况，也应说明。

（二）管理人员的权职范围。驻外管理人员不仅对东道国用人单位进行管理决策，对于派遣的国内公司也要定期汇报。如果管理人员仅有某一专业领域的资质经验，合同须注明其是否也需参与公司一般性的经营管理。合同所规定的权职范围将直接影响到派遣公司对于管理人员工作业绩考察，对于该范围规定不明也是合同纠纷的常见原因。

（三）评价业绩的标准。外派高管的工资及奖金常常与当地项目的利润表现挂钩。而“一带一路”涉及的国家大多存在政治、宗教等不稳定因素，可能会不同程度影响子公司经营利润，甚至导致项目停工或被迫撤离。因此，企业必须充分考虑各种环境、人为因素所可能造成的影响，制定合理的评价标准。

（四）薪资福利及支付方式。除基本工资外，合同应该注明是否向高管支付搬迁费、遣返费等因旅居外地造成的额外费用。合同还应注明薪水以哪种货币支付、支付方式和是否已扣税。如需在当地报税，派遣单位也应向管理人员说明在当地申报税务的程序。

（五）社保、医保、人身保险等。外派公司因参考东道国务工要求，考虑为驻派管理人员办理相应的社会医疗保险。目前江苏省推出了“江苏省出国外派境外工作人员人身意外伤害保险”。外派人员可获得三万到五十万元不等的保额，由省级财政负责80%的保险费用。符合条件的企业可以到中国人寿等服务单位采购此保险项目。

（六）办理签证事宜。合同应写清，谁负责办理工作签证、许可证；如有担保义务，外派单位或境外雇主是否承担；如产生额外费用，由谁承担等。

（七）解除合同时的注意事项。合同应说明在何种情况下可以解除用工关系及相应赔偿。如适用，也可包括限制同业竞争、保护企业知识产权的条款。

（八）争议解决及法律适用。合同应注明争议的解决方式、管辖地和适用法律。如果合同以双语签署，以哪一版本为准。以印度尼西亚为例，如果当地雇佣合同以双语签署，印尼官方只认定印尼语版本，且大多数实践经验表明，选择劳动仲裁往往比通过法院系统更加有效。

同上所述，律师的职业特性，使律师有更强的法律敏感性，也拥有更多的法律资源，能够协助客户起草、审核并完善合同条款，将风险前置，降低风险概率，节约纠纷处理成本。

3、中期法律咨询服务

“一带一路”沿线国家大多属于新兴经济体及发展中国家，有些国家法律制度并不完善，执法环境受政治因素影响较大。为了应对此类不可测的风险，律师可以定期或不定期地出具法律服务报告，提醒相关的风险并提出相应的解决方案。针对客户咨询的突发情况，分析利弊，设计出最优的法律应对方案，供客户参考。

4、纠纷介入与处理

劳动纠纷发生后，律师可以积极介入纠纷。包括但不限于以下几种方式：

（1）寻找或者配合东道国律所

我国很多企业会倾向于聘请东道国当地的律师，但是仅仅聘请东道国律师并不能有效的处理法律风险，只有我国律师积极参与纠纷处理，充分运用熟悉我国企业情况和熟悉法律人思维方式的双重优势，与东道国律师联合工作，才能更好的帮助我国企业规避法律风险。在寻找律所时，企业应寻找在国际劳动纠纷上有经验、与东道国律所有合作关系的律所。

（2）加强与中外政府部门沟通与交流

涉外劳动纠纷处理，会涉及到与中外政府部门进行交涉，律师的办案经验可以指导企业或者高管个人与中外政府部门进行有效沟通，及时寻求政府部门的帮助，使纠纷顺利解决。

（3）参与设计纠纷解决方案

律师可以通过研究法律规定和案例，分析不同的纠纷解决机制，预见各种争端方式可能引发的法律后果，为争议解决选择最佳方案，包括管辖机构以及争议适用的法律等专业问题，为妥善解决争端打下坚实的基础。

四、结语

“一带一路”建设促使我国与沿线国家的劳务交流，其中公司管理人员被派驻海外办公的情况也愈加频繁，大多数情况下管理人员会与国内公司签订劳动合同，同时也会与派驻地的企业签订合同，并以此办理工作许可及签证。涉及到多个合同签订地、多个合同履行地，也可能涉及到不同的管辖地、不同的法律适用，因此，公司管理人员去海外就职存在诸多风险。为了应对上述风险，律师不仅可以协助企业和高管个人开展东道国尽职调查，也可以协议起草和审核合同，持续地提供法律咨询服务，并直接参与劳动、劳务纠纷，全面得维护企业客户与个人客户的利益，降低风险概率，提高纠纷解决效率，为“一带一路”建设保驾护航。

参考文献：

书籍类：

马明龙：《一带一路”投资合作指南（）》，江苏省商务厅等年内部出版。

文献类：

詹朋朋：《国际劳务关系法律适用问题研究》，载《复旦大学》年博士论文选。

孙国平:《劳动法域外效力研究》，载《苏州大学》年博士论文选。

刘大刚：《涉外民事诉讼管辖权和涉外合同法律适用》，载《中国政法大学》年硕士论文选。

肖红艳:《公司高管人员的劳动法律适用问题》，载《华侨大学》年硕士论文选。

孙远程：《劳动合同冲突法问题研究》，载《东北大学》年硕士论文选。

郭琼颖：《论意思自治原则在国际劳动合同领域的适用》，载《华东政法大学》年硕士论文选。

Gautama,S.()‘SomeAspectsofIndonesianPrivateInternationalLaw’MalayaLawReview,(32)p..

Jaffer,M.J.andAckhund,R.Z.()‘Privateinternationallaw–Pakistan:seminaljudgmentinHitachivRupaloPolyseter’,AmicusCuriae,(16)p.12.

Chuah,J.C.T.()‘ImpactofIslamicLawonCommercialSaleContracts–APrivateInternationalLawDimensioninEurope’,EuropeanJournalofCommercialContractLaw,(4)p..

Black,J.S.andGregersen,H.B.()‘TheRightWaytoManageExpats’,HarvardBusinessReview,77(2)p.52.

Yeo,M.T.()‘Chapter06:theConflictofLaws’,SingaporeLaw.sg,theSingaporeLawCommittee.

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