杨建顺行政裁量的运作及其监督之三

行政裁量的运作及其监督

杨建顺

中国法学会行政法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授

日本国一桥大学法学博士

内容提要：行政法的精髓在于裁量。一方面,行政裁量权是现代各国行政权中最具共性的部分,作为现代国家实现政府职能所必需的权力,行政裁量权以其令人震惊的速度增长和扩张,最大限度地影响和控制着现代社会的方方面面;另一方面,行政裁量权又是容易被滥用的一种权力,现代民主国家总是力图将其束缚在一定的原则和框架之中,在行政法上为行政裁量设置了一系列统制规则,要求其存在和行使必须接受必要的统制,包括立法统制、行政统制、司法统制和社会统制等。关键词：行政裁量　羁束裁量　自由裁量一、遏制“行政自由裁量权”概念的泛化

二、行政裁量的形态及其特征

(一)行政裁量的含义

(二)行政裁量的类型及其特征（以上为2月17日推送内容）

三、行政裁量的普遍性与必要性

（一）行政裁量的普遍性

（二）行政裁量的必要性

1.法律规范的不完备性决定了行政裁量的必要

2.法律的普遍公正和现实的个别不公正之间的矛盾，需要行政裁量来调和

3．不确定的法律概念需要行政裁量加以确定和具体化

4．行政权在现代国家的地位和作用决定了行政裁量形式的有用性

四、行政裁量的运作及其监督

（一）行政裁量的运作规则

1.符合合法性原则的基本要求

2．符合合理性原则的基本要求

3．行政自我拘束原理与行政裁量

4.行政裁量须认真履行法定程序

5．行政裁量与行政不作为

（二）对行政裁量的监督制约机制

1．对行政裁量的立法统制

（1）从立法上缩小行政裁量范围

（2）从立法上明确行政裁量标准

（3）完善程序立法，确保行政裁量有程序可循

（4）扩大受案范围，建立对一切行政违法行为进行司法审查的制度

（5）完善所有法律规范，确立明确的权利救济标准

（6）加强立法解释，通过个案的解决逐步完善立法体系（以上为2月18日推送内容）

2．对行政裁量的行政统制

3．对行政裁量的司法统制

4．对行政裁量的社会统制

五、一个持久的研究课题（以上为本次即2月19日推送内容）

2．对行政裁量的行政统制

行政主体自身理性认识的提高在任何时候都是行政裁量权良好统制的组成部分。对行政裁量的行政统制，必须基于内部的管理制度和救济制度来实现。对行政裁量的行政统制可以表现为多种形态，例如行政复议、信访、行政仲裁、行政监察等，而行政层级监督制度最具有便捷性。毋庸置疑，适当的制度化对于维持有效的统制非常有利，其综合效益远远优越于单纯的政策行政。在西方国家，“尽管有三权分立的迂腐教条，向行政机关授予审判权却一直没有中断过。”〔38〕实际上，随着行政权的不断扩张，世界各国的行政权皆呈现出包容准立法权、准司法权和狭义的行政权的倾向。行政内部的统制“以其符合专业性、效率性和尊重行政机关行使职权的优势，为现代行政救济制度所广泛采用。”〔39〕很显然，行政复议、行政监察等行政统制手段应当受到更高的重视，应该发挥更多、更大的作用。此外，行政主体除了被授予“审判权”外，还可以通过一系列途径加强和完善对行政裁量权的监督和制约。行政主体在建构内部监督制约机制时，应该从如下几个方面来考虑问题：首先，在权力设定方面下功夫，从组织建构上为行使行政裁量权提供合法、合理、责任明确的机制，避免其滥用。这包括对有关法律规范中不确定的概念、行政裁量权所涉及的范围或者幅度、标准或者条件等进一步细化，统一规范行政监督制约程序，以保证规范确定，权力明晰。同时，对于行政裁量权以及制约和监督行政裁量权的其他相关权力，都必须保障其可救济性，建立和完善相应的救济机制。并且，应该对权力运行进行合理分工，使权力和利益相分离，以在一定程度上阻止“部门权力利益化”和“利益法制化”。应设定适当的权力，做到授权有幅度和期限，各部门或地区的权力归属明确。其次，为了防止行政裁量权超越行政主体的管辖范围，有必要引入行政监督的一系列机制，例如，要求说明作出决定的事实根据和法律依据，对所考虑问题进行通报，解释和说明裁量的标准和结果等，有助于行政层级监督充分发挥其无与伦比的监督、制约和指挥作用，及时而有效地制止行政裁量权的逾越或者滥用。〔40〕此外，这种监督制约机制也是社会统制的一个重要途径，例如，中国《行政处罚法》以及《价格法》等所规定的听证程序，就是要求行政主体在作出对行政相对人权利影响较大的行政行为之前，应该履行说明法律根据和裁量理由等有关事项的义务。从另一个角度讲，这种统制方式也是程序统制方式中的重要手段之一。从专业性和技术性的角度来看，行政主体在其内部建立相关的统制手段或者机制，与其他主体行使该监督制约手段相比，具有无与伦比的有效性。第三，建立严格的行政责任追究制度，不失为层级监督和统制的有效途径之一。这里所谓严格的制度，主要意味着权力和责任的明确性以及权力和责任的相互对应性，与严厉的责任追究机制没有必然的联系。相反，该机制中理应包括有关奖励的内容。采用严格的行政责任追究制度，并形成既定的成文规范，明确奖惩标准和有关程序，可以使行政权的享有者和实施者不敢滥用裁量权，而有助于促进其合法、有效地行使行政裁量权。责任追究制度的形式可以多种多样，既可以表现为首长负责制，也可以采取公务员执法责任制等形式，但是必须注意的是，责任追究制度必须在坚持公务员身份保障原则的前提下，在法治主义的框架内推进。〔41〕第四，建立和完善备案制度，对权力行使的历史做好记录，和前述监督制度相结合，建立行政评价标准和科学的奖惩机制，有利于行政主体进行自我评价、激励或鞭策，有利于内部监督和制约。第五，行政统制不仅限于监督和制约机制，而且还包括对公务员的选拔、培训和晋升机制。对公务员的选拔、培训和晋升应该围绕资格条件、职业道德、职业角色、专门知识技术等展开，而作为其前提，进行科学的职位分类，则是建立科学的公务员管理制度的保障。第六，坚持信赖保护原则，努力建立行政裁量自我拘束机制。如前所述，行政裁量必须遵循自我拘束的原则，注重前后裁量的一致性，不得反复无常、频繁更替，不能允许对两个在主要方面相同的案件作出两种截然不同的裁决。对行政裁量的行政统制意味着行政机关对其自身的行政裁量进行审查、监督和矫正，这里当然存在诸多有利的方面，但其弊端也是不言而喻的，因为自愿纠正自己的不当与违法，不仅需要勇气，而且需要相应水准的判断力，故往往难以达到令人满意的程度。内部统制只有和外部统制相结合，才能更充分地发挥其作用。

3．对行政裁量的司法统制

行政主体制定的行政计划，进行的行政指导，签订的行政合同乃至作出的各种行政行为，不仅对私人的权利和利益可能产生直接而重大的影响，而且，人们对其依法公正合理地推行之期待，还能够激活投资，促进私人间的自由交易，增进社会的财富。因此，只要行政主体和私人之间的权利义务关系依法形成并且是明确的，那么，一旦私人的权利受到侵害，就可以通过司法统制获得迅速而确实的救济，准确而及时地纠正任何行政违法，降低交易成本，司法依照科斯定理而成为支撑经济活动的要素，进而有助于法治主义的贯彻和正义的实现。施瓦茨甚至说，“（司法）复审自由裁量权是法治制度的基本特征”，“我们可以用来衡量行政法制度有效性的可靠标准是允许法官复审自由裁量权的程度。”〔42〕然而，由于行政裁量本身的诸多特性乃至司法权的属性，基于权力分立与制衡的宪政原理，各国制度中司法权对行政裁量的统制皆难免具有一定的局限性。首先，从司法权对行政裁量的统制因事实问题和法律问题的不同而呈现出程度上的差异性。一般说来，行政机关对事实的认定和对法律的适用都可能构成滥用裁量权，因此，从理论上讲，将其全面纳入司法审查是必要的，也是可行的，司法机关对事实问题和法律问题都应拥有最终的判断权。然而，从法律实践的角度分析，这种主张未必站得住脚。正如大法官哈伦所说：“如果在所有存在宪法争议的案件中我们都必须从头解决基本事实争议的话，我们几乎无法想象最高法院怎么能继续有效地工作。”〔43〕因此，美国等西方国家在司法权与行政权的配置方面确立了合理分工和相互尊重原则：强调应当尊重行政机关认定的事实，在没有相反证据的情况下应认定其为有效（实质性证据法则）；司法机关拥有对法律问题的最终判断权力和技能；将事实区分为宪法性事实和司法性事实，前者适用于宪法性权利，后者指认定行政机关是否超越职权的法律事实。〔44〕虽然实践中区别法律问题和事实问题存在一定的困难，有时二者混合在一起，但是，法院有权决定行政裁量权的滥用是属于事实问题还是法律问题，并且可以适时地确定一些实用的标准。其次，从对行政裁量进行司法审查的方法来看，大致可以分为对实体性问题进行审查和对程序性问题进行审查两种情形。对实体性问题进行审查，包括如下几种类型：（1）重大事实的误认；〔45〕（2）目的（动机）的违反；〔46〕（3）违反平等原则；（4）违反比例原则；（5）对国民权利、自由的侵害；〔47〕（6）义务的懈怠。〔48〕例如，行政机关违反平等原则，国公立大学对不存在应该予以惩戒事实的学生作出惩戒退学处分〔49〕等超越裁量权的情形，或者滥用裁量权的情形，都是违法的。日本《行政事件诉讼法》第30条对此作出了确认性规定。对程序性问题进行审查，一般有两种方法：（1）对作出行政行为的程序进行审查；（2）对判断过程进行审查。不允许考虑其它事情，而行政裁量过程中考虑了，这种情形构成裁量违法便是当然的事情。此外，应该考虑的事项不予考虑，在考虑过程中作出错误的评价及判断，同样成为裁量违法的理由。对于判断过程的审查，与在实体性审查中以目的违反（动机违反）为理由而断定裁量行为违法的情形相类似。总之，从程序或者形式上进行审查，对于行政裁量同样具有相应的监督和制约作用。换个角度说，司法权本身有着自我抑制等诸多消极特征，对于积极能动的行政裁量进行审查，往往不得不限于程序的或者形式的审查。通过前面的考察可以看出，司法权在对行政权进行统制方面的消极性，并不限于中国，而且德法日英美等发达国家亦是如此。不同的是，这些国家确立了较好的分工和尊重原则，并且，在行政诉讼之外一般还建立了违宪审查制度，使得所谓抽象行政行为层面的行政裁量也被纳入司法审查之中，而中国目前尚没有这种制度，加之司法机关受行政区划的制约，尤其是其人事、财政等都受制于行政机关和党委，自身不能独立，往往没有充分的能力和权力去监督行政机关。因此，对行政裁量进行司法统制，必然遇到更为突出的障碍。为了强化司法统制，应该借鉴发达国家的经验，在进一步扩大受案范围、完善行政诉讼制度的同时，应另辟蹊径，创设公益诉讼机制，确立违宪审查制度，以形成一系列制度的整合统制效应。

4．对行政裁量的社会统制

社会统制一般包括两支重要的力量：一支是以权利抗衡权力；另一支是以舆论监督权力。在现代民主政治国家，有必要使选举权和监督权制度化和程序化，建立公民参与政治和抗衡权力的基础，以确保行政裁量权的正确行使。建立和完善参与型行政的理念和制度，对于监督和制约行政裁量权的正确行使，具有非常重要的作用。所谓参与型行政，亦称互动型行政，是指行政机关及其他组织在行使国家行政权，从事国家事务和社会公共事务管理的过程中，广泛吸收私人参与行政决策、行政计划、行政立法、行政决定、行政执行的过程，充分尊重私人的自主性和创造性，承认私人在行政管理中的一定程度的主体性，明确私人参与行政的权利和行政机关的责任和义务，共同创造互动、协调、协商和对话行政的程序和制度。〔50〕作为社会统制的一支重要力量，新闻媒体在现代国家中的独特地位和作用，为越来越多的人所

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