获奖论文公益性收回国有土地使用权的法律性

作者简介：

殷勤，男，江苏省南通市中级人民法院行政庭审判员，法律硕士，先后在最高人民法院第三巡回法庭、研究室借调帮助工作，在《人民司法》《法律适用》《交大法学》《河南财经政法大学学报》《行政执法与行政审判》等发表论文30余篇，其中CSSCI来源期刊论文6篇，1篇论文被人大复印资料《诉讼法学?司法制度》转载，荣获全国法院系统学术讨论会二等奖2项、优秀奖2项。

内容提要

因立法或者行政命令实施土地用途管制，而需要提前收回国有土地使用权的，因构成国有土地使用权人因公共利益的特别负担，性质上即属于征收。无论行政主体是否在客观上作出收回土地使用权的决定，均负担对权利人的补偿义务。此种征收与传统意义上对国有土地上房屋所有权的征收有所区别，而更符合管制性征收概念。确定补偿时，国有土地上建设有房屋等建筑物的，应当对国有土地上房屋实施征收和补偿之后，依法收回并办理国有土地使用权注销手续。收回时无地上建筑物的，宜综合考虑土地取得方式和取得时的价值确定方式、收回的原因、是否存在“以地易地”补偿的可能、土地性质、同类型土地价值变化等因素，实施公平补偿。

关键词

收回国有土地使用权，管制征收，完全补偿，适当补偿

立法的结束方是法律适用的开始。修改后的《土地管理法》第五十八条延续规定了我国公益性收回国有土地使用权制度，但这一制度法律实践中的知识判断、价值判断和实用策略，仍颇多分歧。收回国有土地使用权，比较符合我国城镇国有土地“所有权—使用权”分置的现实，反映出一种实践取向的立法技术，但由于收回的形式多样、依据各异、性质复杂、程序有别，难以反映其背后权利变动的法律实质。公益性收回国有土地使用权的相关问题，经常被隐藏于对国有土地上房屋的征收之中，这表达了两者在某些方面的同构性，但也需要细致区分其不同之处。本文尝试引入管制性征收理论及其判例，借此重新框定公益性收回国有土地使用权的法律座标系，在此基础上提出差异性的补偿标准。

一、收回国有土地使用权的多种类型与多重含义

收回土地使用权是我国土地法律制度特有的概念。年《宪法》确立了土地的国家所有和集体所有两种所有权形式，国家和集体可以依法将土地确定给单位或者个人使用，此时就产生土地的所有权和使用权相分离的现象。国家所有的土地由国务院代表行使所有权权能，经法律、法规的二次授权，土地行政主管部门是土地所有权的代表者，并对土地的利用实施法律监督。土地行政主管部门代表国家签订国有土地使用权出让合同后，既可以基于合同关系实施私法上收回，也可以通过行政管理手段实施公法上收回。这意味着，不同情形下收回国有土地使用权的法律性质殊为不同。

（一）收回土地使用权的多重意味

国家土地管理局于年作出《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》（〔〕国土〔法〕字第号），界定了多种性质的土地收回条件和程序。根据意见的分类，公益性收回土地使用权属于行政处理决定中的第二类情形。“行政决定，是行政机关依照法定职权对可确定的行政相对人作出的，旨在形成个别性权利和义务关系的单方行为。”在概念外延上，行政处理决定与行政法律行为或者行政决定行为较为一致，并区别于行政私法行为、行政公法行为中的事实行为、法规制定行为，但与行政处罚决定不是并列或者反对关系。相对于行政处罚决定，行政处理决定作为上位概念，无法定义和反映更加具体的行政行为类型。虽然“法律规范本质上是一种可以用‘应当’来表述的事实”，但这里的收回国有土地使用权，更多具有描述性而非规范性，反映的是国家将土地使用权收回这一法律后果。将公益性收回国有土地使用权界定为行政处理决定，虽然明确其符合具体行政行为特征、具备可司法审查性，但难以反映收回背后法律关系变动的实质，难以抽象出与之适应的法律行为模式，并难以与其他的收回情形有效区别。

（二）收回国有土地使用权法律性质与补偿模式的分歧意见

收回表达了国家对土地使用的管制，在公益性收回国有土地使用权的情形，出于公共利益的需要，收回的结果往往难以逆转，此时土地使用权人更多

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