论文刘权比例原则应被成本收益分析取代

刘权

（中央财经大学法学院副教授）

一、空洞的比例原则应“退位”?

二、比例原则精确化的必要性

三、比例原则的精确化：成本收益分析的引入

四、比例原则精确化的限度及其克服

摘要：合比例性分析技术与方法的匮乏，语义上的宽泛性与模糊性，导致比例原则存在适用危机。理性迈向合比例性的法律愿景，需要不断推进比例原则的精确化，而非抛弃比例原则。通过适度引入成本收益分析方法，适当量化不同手段的成本与收益，可以降低合比例性分析的主观性与不确定性，增加政府行为的可接受性。尽管成本收益分析可以辅助合比例性分析，但不应也无法取代比例原则，二者在适用范围、价值取向、分析方法等方面存在重大差别。比例原则的精确化存在成本收益量化困境、价值理性缺失等限度。获取合比例性的“正解”，最大限度地减少政府行为的合法性争议，需要超越形式合法化与实质合法化范式，迈向商谈合法化范式。

关键词：比例原则；成本收益分析；权衡；商谈

“公正就是某种比例。”早在两千多年前，古希腊哲学家亚里士多德就提出了分配正义的合比例性思想。年，“对整个基本权利教义学具有重要意义”的“德国药房案”，标志着比例原则的最终形成，并首次确立了比例原则在德国的宪法地位。从最初约束警察权的行政法原则，迅速发展成为规范所有公权力的宪法原则，如今比例原则正在全球不同的法律体系与法律部门中广泛传播。作为重要的决策分析方法和司法审查标准，比例原则具有指引并保障国家行为朝向正确方向迈进的功能。

然而，比例原则可以实现最完美的正义，也能带来最糟糕的不正义。作为公法的“帝王原则”“皇冠原则”，甚至是人类社会的“终极原则”，比例原则并非完美无缺。缺乏精确性，是比例原则面临最多的质疑。比例原则的适用存在不受约束的道德推理，其对人权的保障需要更精确的指引。比例原则存在过大的主观性，内容含糊不清，在某种程度上表述过于简单化，缺乏明晰性。客观衡量尺度和理性适用方法的缺失，使得合比例性分析存在“明显的主观性”和“逻辑瑕疵”。比例原则的效率观缺位，成本收益界定狭窄。是否合乎比例，需要得到更加客观地度量。

正是认识到比例原则存在精确性缺陷，近些年反对比例原则的学者开始逐渐增多。其中，戴昕、张永健二位学者对比例原则的反对最为激烈，主张用成本收益分析取代比例原则。戴昕、张永健认为，比例原则存在“严重的理论缺陷”和“深刻的谬误”，属于“前现代”的法律教义工具，无法全面考量各种成本、收益因素。比例原则“不适合作为实质合理性分析方法”，经济学的成本收益分析才更适当，“有必要更彻底地打破比例原则的桎梏”并使其“为成本收益分析所取代”。比例原则真的存在如此严重的问题，以至于应被成本收益分析所取代？如何克服比例原则的精确性缺陷？为了使比例原则更加客观地发挥实现正义的规范功能，本文以成本收益分析为视角，对比例原则的精确化及其限度进行系统研究，并对戴昕、张永健论文的主要观点进行商榷。

一、空洞的比例原则应“退位”？

比例原则自身存在严重的精确性缺陷。对于究竟如何客观判断合比例性，比例原则并没有给出具体而明确的标准答案。比例原则“是对更有说服力的正义理念的瞬间抓取，但却没有为法律适用者留下什么，因为它只提供了准则，而没有提供具体的标准与尺度”。比例原则的适用者很多时候只能凭借“法感”作出判断。然而，不能因为存在精确性缺陷，就因噎废食地主张抛弃比例原则。

（一）

比例原则空洞性的体现

在整体上，比例原则的精确性缺陷主要体现为两个方面，即合比例性分析技术与方法匮乏、语义上存在宽泛性与模糊性。其一，比例原则缺乏可操作性的分析技术与适用方法。对于如何判断某个手段是否具有合比例性，比例原则本身并没有提供任何有效的分析工具。当面对众多可能有助于正当目的实现的手段时，对于究竟如何挑选出一个具有适当性的最小损害手段，并权衡手段所促进的公共利益与其所造成的损害之间是否成比例，立法者、行政机关可能束手无策。由于合比例性分析技术与方法匮乏，因此法官往往无法对立法者、行政机关所确立的手段进行客观公正的合比例性审查。其二，比例原则在语义上存在宽泛性与模糊性。比例原则的一些用词过于抽象，尤其是必要性原则和均衡性原则，确实过于空洞。究竟什么是必要性?如何理解最小损害？同样，均衡性原则的具体内涵究竟是什么并不明确。均衡性原则只是一个形式的原则，它本身并没有提供实质的内容标准。正如德国学者希尔施贝格所认为，均衡性原则是“‘形式的’‘语义空洞的’”。

（二）

比例原则具有不可替代的指引与规范功能

既然空洞的比例原则存在缺陷，对公权力的运行缺乏良好的指引与规范向度，那么比例原则是否真的如戴昕、张永健所言，“完全不适合用于指导公共决策的设计和制定”“不适合作为实质合理性分析方法”，而应当“退位”？实际上并非如此。

目的正当性审查具有不可忽略的重要价值。但国内外学者对于目的正当性审查的认识还存在一定的争议，主要可以分为4种典型观点。一是“独立子原则说”，认为应将目的正当性原则作为比例原则的独立子原则。例如，英国学者乌尔维纳认为，比例原则包括正当目的、适当性、必要性与狭义比例性4个部分。以色列最高法院前院长巴拉克认为，适当性的目的应当是比例原则的应有组成部分。谢立斌认为：“比例原则的审查包括四个步骤”，其中第一个步骤为目的正当性审查。二是“包含说”，认为传统比例原则本身就包括目的正当性原则。例如，杨登峰认为：“比例原则通常没有明确列明合目的性这一要件”，但适当性包含目的正当性。崔梦豪认为，“均衡性原则通过价值判断来审视行政主体目的的合理性”。三是“前提说”，认为应将目的正当性审查作为合比例性分析的前提。例如，德国联邦宪法法院前法官格林认为：“确定法律的目的是独立于比例原则测试中手段目的分析的，查明目的并不是比例原则的组成部分，而是比例原则的基础与起点”。蒋红珍认为，应将目的正当性审查作为比例原则的“预备阶段”。四是“否定说”，认为比例原则不应包括目的正当性审查。例如，德国学者阿列克西认为，将目的正当性原则作为合比例性分析的首要阶段是多余的，甚至可能导致危险的理性判断。戴昕、张永健认为，目的正当性审查会使比例原则审查在第一阶段“即有很大几率会寿终正寝”，会导致“合理性分析中出现客观性和逻辑性缺失的风险”。梅扬认为，目的正当性审查会使得目的正当性的道德直觉占据审查者的头脑，“将目的正当性纳入比例原则的作用范畴并无必要”。

目的是行为的出发点，目的正当是手段正当的前提。比例原则本质在于调整目的与手段的关系，当然应对目的正当与否进行评判，而不应仅仅评价手段的正当性。无论是立法目的，还是行政目的，都应当具有正当性。目的正当性审查可以限制目的设定裁量，有利于促进实质民主与良好行政，是实质法治的必然要求。在合比例性分析阶段上，目的正当性审查可以起到一定的前端过滤作用。对于目的明显不正当的行为，法院可以直接否决，而无须浪费资源进行过多的手段正当性分析。传统“三阶”比例原则并不直接包含目的正当性审查要素，其子原则负有各自独特的功能。虽然实践中一些法官在进行适当性原则审查时也会分析目的正当性，但并不必然总会如此，毕竟适当性原则

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