胡敏洁论自动化行政中的瑕疵指令及其救济

胡敏洁

浙江大学光华法学院教授

伴随着自动化行政的广泛利用，由于数据来源、算法以及系统因素而带来具有瑕疵的行政指令，这些都会对相对人的权利产生影响并引发后续救济的难题和困境。基于自动化行政指令形成瑕疵的不同机理，甄别自动化行政中瑕疵指令的实质，理解算法黑箱是自动化指令产生瑕疵的基础，是应当考虑的法规范基础。基于此，传统的正当程序保护、申诉以及复议和诉讼面临着新的挑战。瑕疵指令实际上对应着几种救济的可能性，即针对行政程序、行政活动与事实行为的救济。对于有瑕疵的指令，需探寻更契合自动化行政特点的救济内容。

引言

自动化行政被日渐广泛运用于行政领域之中，它具有使行政决定更为精确、一致，以及节约成本并有助于成本收益，减少行政官员任意用权等优点，但同时也可能带来诸多问题，如破坏正当程序、产生算法黑箱等。例如，年，杭州某公民参加了小客车指标摇号，并于年6月获得了指标，但由于未接到通知，直到年指标已过期时才发现。根据《杭州市小客车总量调控管理规定》第46条规定，逾期未使用的，视为放弃指标，自有效期届满次日起，两年内不得申请增量指标。该情形实际上是由于系统发送失败，导致该公民未获得相关短信。面对此种情况，该行政相对人如何才能获得相应救济？再如，年最高人民法院发布的指导案例26号“李健雄诉广东省交通运输厅政府信息公开案”。原告于年6月1日通过广东省人民政府网络系统向被告广东省交通运输厅提出政府信息公开申请，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》规定，被告应在当月23日前答复原告，但被告未在法定期限内答复及提供所申请的政府信息，故原告请求法院判决确认被告未在法定期限内答复的行为违法；而被告广东省交通运输厅辩称，由于外网进入内网数据处理需要一定的时间，致使被告未能收到，进而未能及时受理申请。此案中公民是按照要求通过政府公众网络提交政府信息公开申请，但如何界定收到政府信息公开申请起算日期？再如，新冠肺炎疫情防控期间，由于某种技术故障、个人信息更新不及时，或者在高铁途经中高风险地区但乘客未下车的情况下，仍然可能导致健康码显示为不合格，相对人又该如何寻求救济？可以预见，诸如此类具有瑕疵的指令在自动化行政指令频繁使用的未来，会更多地浮出水面。

参考行政行为瑕疵理论，本文所指的自动化行政瑕疵指令主要是指基于自动化行政中的数据来源错误、算法错误以及系统错误等产生的瑕疵，情况严重的情形下也可包括违法的自动化指令，如存在歧视、违背公平等瑕疵指令。

由于自动化行政很多情形下为“一次性”生成，需要对自动化行政中产生的瑕疵指令加以区分并依不同路径给予救济和保障。本文所探讨的问题正集中于此，即对于因自动化行政中产生的瑕疵指令所引发的后果，行政相对人如何获得相应的救济。

一、自动化行政中瑕疵指令的来源

自动化行政中的瑕疵指令来源于多种可能，我们不能仅从其表象来判断法律责任或者救济措施。这种表象背后所形成的机理，包括后续的相应救济手段各异。

数据来源瑕疵

任何一种自动化行政都需要搜集数据。如果数据来源出现问题，那以此得出的结论则从根本上就是错误的。例如，健康码生成过程中，因个人不慎填写了错误数据导致红码而无法现场修正；再如，信息获取时识别错误，年，宁波交警执法时曾通过自动化人脸识别系统所搜集的董明珠“违法”信息，实则为相应的车身广告上的照片，并无真实违法事件发生；还有，电子监控设备由于其固有的缺陷，可能会无法辨识某一时刻的特定行为所导致的错误判断。年公安部修改的《道路交通安全违法行为处理程序规定》?第22条规定，“交通技术监控设备记录或者录入道路交通违法信息管理系统的违法行为信息，有下列情形之一并经核实的，应予以消除：警车、消防车、救护车、工程救险车执行紧急任务的；机动车被盗抢期间发生的；有证据证明救助危难或者紧急避险造成的；现场已被交通警察处理的；因交通信号指示不一致造成的；……其他应予消除的情形。”基于该条所规定的消除情形进行反向思考，也可认为，录入道路交通违法信息管理系统的违法行为信息有可能会出现与实际情况不符合的“错误”情形。

如在“高瑞丽与郑州市公安局交警十大队公安交通处罚案”中，原告年审核验时，遇到被告以原告车辆有“电子眼”违章记录为由要求交纳罚款，否则不给审车，直到年12月11日，原告在被迫交纳“电子眼”违章罚款后，车辆才审验。该案原告认为，被告所采用的电子眼均没有依法向计量法规定的政府计量监督管理部门申请安装检定和强制性年度检验，该“电子眼”的信息作为处罚依据是不合法的。当然，法院最终认为《中华人民共和国计量法》相关规定因机动车年检的行政主体与交通违法处理的行政主体不同，前者为质检部门，后者为交通管理部门；机动车年检并非作为被告的交管部门的法定职责，原告所称的被告滥用职权没有依据。然而，这并不表明“电子眼”即使未经年审也不存在合法性的问题，只是在本案中因为主体不适格，法院未予以认定。再如当下，公共治理的许多领域都在使用的信用评价惩戒机制，信用评价其实也是基于各种各样的数据来源，如果这些数据本身存在问题，结果亦然。《上海市医疗卫生人员权益保障办法》第37条规定：公安机关等应当依法及时向市公共信用信息平台归集相关信息；相关违法行为轻微或者主动消除、减轻违法行为危害后果的，不予归集；市卫生健康主管部门应当汇总前款规定的失信信息，及时推送至医疗卫生机构及医疗保障机构。

自动化行政缩减了公务人员的裁量空间，将规则以电子化形式确定，这在一定程度上有助于行政主体更为理性地处理案件，但也正因为其非常固定和机械化，导致行政指令过于依赖数据反受其制约，从而滋生由数据错误所导致的诸多问题。

算法瑕疵

计算机不仅是数字计算器，还是数字和符号处理器。它需要按照一定的规则进行计算，或者比较擅长计算以及类似工作，但如果出现了部分指令错误或者缺损，其最终也会给出一个错误的结果。例如，健康码实施以后，实际上各地就发生过很多例由于后台信息搜集错误所导致的非正常变码案例，因健康码显示与实际不符而申请复核的人数仅在上线四天内便有三万余人。各地在具体信息搜集程序上差异明显，也存在统一规范等方面的问题。技术后台基于哪些数据比对分析？对各类数据如何赋值？在数据冲突时如何处理？如何具体确定风险等级的评定标准以及动态调整的具体依据为何？这些由行政机关设定的标准并未被公开。

再如，某个内部系统指令设计可能存在问题，因为即使最好的程序设计者，都会存在不足。由于缺乏具有个案特点的语境，同时交通违法测速中也需要一些传统的警察领域知识，算法会出现一定的瑕疵，包括缺乏适当的传感器数据或无法处理软件中的高级认知功能。

系统瑕疵

就目前人类所处的智能时代而言，自动化行政所依托的智能系统本身难免具有瑕疵，不能独立作出行政决策，典型的如各种道路上所设置的交通电子化监控设备。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第15条规定，公安机关交通管理部门可以利用交通技术监控设备收集、固定违法行为证据；交通技术监控设备应当符合国家标准或者行业标准，并经国家有关部门认定、检定合格后，方可用于收集违法行为证据；交通技术监控设备应当定期进行维护、保养、检测，保持功能完好。在“方毅与金华市公安局交通警察支队公安行政管理、道路交通管理二审案”中，上诉人指出，交通技术监控设备如果不符合法律规定，就等于这么多年一直在侵犯社会公众的巨大合法经济利益还有安全利益……法律既然规定了需要对交通技术监控设备定期维护、校准、检测，交警当然必须要依法执行。上诉人的主张虽然较为朴素，但实际上也生动地表明了机器故障可能会引发的问题。当然，法院最终认为在认定违法行为的证据确实充分的情况下，是否达到该技术规范要求以及是否提供设备维护证据，并不影响案涉行政处罚合法性的认定。

再如，行文之初的最高人民法院指导案例26号中，被告广东省交通运输厅辩称：原告申请政府信息公开通过的是广东省人民政府公众网络系统，即省政府政务外网（以下简称省外网），而非被告的内部局域网（以下简称厅内网）。由于被告的厅内网与互联网、省外网有物理隔离，互联网、省外网数据都无法直接进入厅内网处理，需通过网闸以数据“摆渡”方式接入厅内网办理，因此被告工作人员未能立即发现原告在广东省人民政府公众网络系统中提交的申请，致使被告未能及时受理申请。从中我们可以看出，系统故障会影响信息公开申请的时间点，也会对后续事实的认定产生影响。

二、自动化行政中瑕疵指令救济的法规范基础

自动化行政指令以数据为基础，依托于各种计算机系统，借助算法进而形成某个规则、命令。从行政机关来看，它替代了各种行政人员的调查取证，甚至发展到现在，可以在自动收集证据的基础上自动直接作出行政决定。例如，在“田志鹏诉陕西省西安市公安局站前分局行政处罚纠纷案”中，西安市公安局交通警察支队设立了道路交通违法自助缴纳系统。田志鹏因在交警大厅处理违章时，没有出具简易程序《处罚决定书》，违反了《道路交通安全法》中关于处罚程序的规定，请求依法撤销行政处罚决定。这种自动化行政是否还须遵循传统的行政程序法要求？相应的后续救济措施应当为何？这便是对自动化行政带来的瑕疵指令所应当考虑的法规范基础。

自动化行政中瑕疵指令的实质

相对于传统行政而言，自动化行政最直观的特征是，自动化行政指令一般是电子化的，而我们传统的行政活动方式以及决定常常强调书面、正式等要求，即所谓的要式行政行为；仅仅对于一些紧急情况或者行为内容较为简单的情形，可能采用非要式行政行为方式。这是形式意义上的差别，而从实质比较来看，自动化行政指令易出现瑕疵，至少有如下两个方面：

1.缩减裁量

自动化行政缩减了行政机关工作人员的裁量空间。依靠指令，这种裁量成为了机械化的规则制定，裁量中须考量的相关因素可以通过系统事先的设定输入，不需要考量的相关因素则事先被剔除。机器将计算出数以百万计连接的微指令，这些指令可以实现法律规范的策略目标。这个复杂的微指令目录可以针对行为的小实例应用于更大的行为动作网络，实现更广泛的目标。当然，法哲学家对此颇有争议，因为在他们看起来法律必然是模糊和不确定的，法律推理过程需要理解和支持类比推理的原则。再比如，法律往往要求实现公平，那这种公平可以被量化吗？首先，公平是一个模糊的概念，法律上的公平被翻译成算法公平可能存在困难；其次，公平被量化、被算法化可能带来歧视问题。美国联邦贸易委员会（ftc）发布的《大数据：包容性工具抑或排斥性工具？》（bigdata:atoolforinclusionorexclusion?）报告，特别

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