集体决定将公款拨给其他单位使用,未谋私利

一家国有公司的经理，因在任职期间内将公司数十万元资金挪用至以其个人名义注册的一家企业使用，被控挪用公款罪，一审判处有期徒刑5年，二审改判无罪。今天，笔者与大家分享一则最高人民法院公报案例。

一、案情简介

二审法院经审理查明：年5月，上诉人歹进学通过竞争方式担任了农机公司（国有性质）经理职务。该公司当时负债高达.8万元，职工两年未领到工资，公司濒临倒闭。为扭转该公司单纯从事农机产品的销售和严重亏损的局面，歹进学经与农机公司其他领导研究，并在本公司职工大会上提出决定成立金华机械厂。为达到逃避公司外债的目的，歹进学同农机公司党委书记马新喜（同时兼任公司副经理及办公室主任）商量并向公司的上级主管单位新郑市农机局领导刘辉、乔根顺等人汇报，将金华机械厂的工商营业执照办成由其本人负责的个体性质的企业，并由歹进学、马新喜二人办理金华机械厂的工商营业执照，该执照记载，金华机械厂负责人为歹进学，马新喜、王国选（农机公司工会主席）、董乐平（农机公司副经理）为雇工。金华机械厂资金由公司职工集资，农机公司本身亦集资2万元，厂房设在农机公司院内。该厂两任厂长分别由马新喜、董乐平担任，会计、出纳分别由农机公司职工曹甲申、刘阳担任，该厂职工由农机公司下岗3职工组成，且金华机械厂的有关事宜在农机公司内部会议一并做出安排，并将该厂的生产经营状况反映到农机公司的财务报表中向税务部门呈报。一审认定歹进学集资5.5万元中，包括了歹进学将其个人所有价值6.18万元的皮卡车1辆。此车入该厂固定资产帐，后用于替农机公司抵债。歹进学本人投入的集资款实际为元，年底，歹进学同其他职工一样，按集资的10％从机械厂领取红息元。

年1至7月间，歹进学将农机公司公款38.71万元挪至金华机械厂使用，用于购车及生产资料，其中购桑塔纳轿车及农用汽车共花去22.万元，入该厂固定资产帐，该二辆车车主分别为刘阳、马新喜。

北京挪用公款罪辩护律师

二、裁判结果

河南省新郑市人民法院于年4月5日作出判决：被告人歹进学犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。一审宣判后，歹进学不服，提出上诉。

河南省郑州市中级人民法院于年10月30日作出判决：撤销新郑市人民法院的刑事判决；上诉人歹进学无罪。

三、律师分析

根据《刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

结合本案案情，如果歹进学同时符合以下要件，就构成挪用公款罪：1.主体身份是国家工作人员；2.利用职务便利；3.挪用公款数额较大、进行营利活动；4.挪用公款归个人使用。

首先，歹进学是国家工作人员。

根据《刑法》第九十三条的规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。

最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确了“从事公务”的含义：“从事公务，是指代表国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。”歹进学作为农机公司这家国有公司的经理，依法履行职责，管理、监督国有财产，系从事公务，属于国家工作人员。

歹进学确实利用了职务便利。

歹进学作为农机公司的经理，对公司财产具有主管、管理、经手的权力及方便条件。

涉案数额较大，且用于营利活动。

根据《“两高”关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额在5万元以上的，为“数额较大”。本案涉案数额为33.71万元，已达到挪用公款罪的立案追诉标准。且歹进学将涉案款项挪至金华机械厂使用，用于购车及生产资料，确系用于营利活动。

但本案不属于挪用公款归个人使用。

《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》中规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”

本案大量证据证实，歹进学虽然是以个人名义注册登记金华机械厂的，但成立金华机械厂是经农机公司集体研究后作出的决定，且歹进学曾经多次向上级行政主管部门的领导汇报，是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续，并非歹进学个人的决定。而且从金华机械厂的资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式及挪用款项用途等各方面证据看，金华机械厂实际系农机公司的下属企业，不能证明金华机械厂为歹进学个人所有。因此，本案属于单位集体决定将公款供给其他单位使用，并未谋取个人利益的情形，不符合上述“挪用公款归个人使用”的任一情形。

本案一审法院新郑市人民法院仅以工商营业执照为依据，就认定金华机械厂属私营企业，归歹进学个人所有，二审法院对此错误观点予以更正，即应当以企业的实际情况进行认定。

作为刑辩律师，在处理类似案件时，如若发现工商行政管理机关核发的营业执照标明的企业性质与企业的实际情况不一致，应当从企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等方面进行论述说理，避免行为人被认定为“挪用公款归个人使用”，从而保护无辜者不受追究。

田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。

叶蕴：毕业于中国政法大学，北京市盈科律师事务所实习律师。

北京市盈科律师事务所

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