研一论文写作规范论文行政确认与行政许
摘要
行政许可与行政确认制度是行政诉讼法中的重要制度，在社会行政管理中发挥着举足轻重的作用。但是由于行政许可与行政确认在概念形成、法律运用、审批程序、法律效果上存在很多近似或者相同之处，因此在行政诉讼实务中容易发生混淆或者模糊。因此本文首先对行政确认、行政许可制度的的概念、种类和性质等进行分析比较，然后引入实务案例对我国现行的行政确认和行政许可制度的存在使用现状进行了比较评述，最后针对行政许可和行政确认制度的发展及未来趋势进行了探讨。
关键词：行政许可行政确认自然资源确权争议
第一章行政确认与行政许可之比较概述
第一节行政确认与行政许可比较概述
一、行政确认概念
行政确认按照法学界的较为通行公认的说法，是被认为是一种具体的行政行为，是行政机关按照宪法赋予其的行政职权而对某些法律关系、法律事实或者法律相对方在法律地位上的证明及认可，其所产生的法律效果是使之获得获得法律上的承认和保护。较长时间以来“行政确认”一直以来多是以学术词汇而存在。
最高人民法院在年1月份14日发布的《最高人民法院的关于规范行政案件案由的通知》中，行政确认首次出现在官方文件中，将行政确认列为与行政处罚等行为性质相同的具体行政行为。（具体行政行为种类。以具体行政行为的种类或性质，如“行政处罚”或“行政许可”或“行政确认”等，可以作为案由里的序列第二个构成要素。举例来看具体行政行为它的表现形式，例如行政处罚中的罚款、拘留等，不以构成要素出现，而应均以“行政处罚”代之）。
年《行政诉讼法》修改，将自然资源权属的行政确认归入行政诉讼的受案范围“（四）对行政机关以其职权所作出的关于确认土地以及矿藏、水流以及森林、山岭、草原以及荒地、滩涂以及海域等各项我国自然资源的所有权或使用权的决定不服的”。
行政确认形式一般为：
1、确认。确认是行政机关以其职权做出的对于申请人的法律地位法律性质的确认，如农村土地、建设用地所有权和使用权确认等。
2、认定、认证。认定是指行政机关依照职权对行政客体所具有的法律地位相关权益以及事项是否符合法律要求的调查并认证的行为，如对建筑师资质、律师资质、建造师资质、消防安全工程师资质、建筑企业等级鉴定等。
3、证明。证明是指行政主体对民事主体拥有的某项权利要件予以信誉背书的行为，如对货物原产地的证明、居民身份、学历学位等。
4、登记。登记是指行政主体在当事人申请后，就申请事项进行形式检查，然后以登记的形式表示其已经具有某项行政能力的行为。该行政行为只能由相对人的申请而发起，如家庭户口登记、不动产产权、企业登记、婚姻登记等。
5、确定、审定。是指行政主体对某些法律事实或者某种法律关系予以认定，确认其符合法定条件并对其效力进行权威性背书的行为。如确定种子品种、审定秘密密级等。
二、行政许可概念
相比较行政确认而言，行政许可在法律中有着明确的法律依据和规定。依据《行政许可法》第二条的规定，行政许可是指“行政机关以其职权根据公民或法人以及其他组织的申请，经依法审查并准予其从事特定活动的行为。”
行政许可性质按照通说可认为：
1.行政许可是行政主体实施的一种具体行政行为。
2.行政许可是以法律控制和限制行政相对人任意行使权利为前提的一种行政行为。
3.行政许可是依行政相对人的申请而成立的一种行政行为。
4.行政许可是行政机关对行政相对人从事某种特定活动或实施某种特定行为的条件和资格依法予以判定并确认的行政行为。
5.行政许可是过程性、连续性行政行为。
行政许可形式曾经在《行政许可法》草案中初步规制为：一般许可、资格认定、登记、核准、特许等五种类型。后来因种种原因，正式制定实行的《行政许可法》没有将该五种类型写入，但是在实务中基本是按照该五种类型进行行政许可。
第二节行政确认、行政许可概念容易混淆原因分析
一、在内部结构上
行政许可中天然存在一个确认事实的部分。在一个行政许可作出之前,常有一个确认行为作为行政许可的前提或基础。这个部分虽不是独立的行政行为,但其行为方式、行为效果与行政确认有相似之处。有时一个许可与一个确认交织在一起,使一个行政行为具有双重形态。
二、在法定程序上
二者在程序上比较接近。都要经过提出申请、作出判断、进行审查、作出决定等程序。
三、在表现形式上
二者在表现形式上有重合。行政确认和行政许可都可以使用“登记”“批准”来表述，对外颁发“证书”、“执照”。
第三节行政确认、行政许可概念目前应用情况
5月2日基于北大法宝上搜索现有的案由为“行政”的案件共件。其中行政确认例，行政许可例。25例指导案例中行政确认类案件3例，行政许可类3例。例公报案例中行政许可类有4件占总数的3%，行政确认类17件占总数的12%。
针对现实生活中经常存在行政确认与行政许可混淆、争议的问题，国务院法制办公室年1月2日曾作出《行政许可法疑难问题解答(一)》就常见的行政行为指出:“行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为,不包括对民事权利、民事关系的确认。因此,植物新品种权的授予,组织机构代码、商品条码的注册,产权登记,机动车登记,婚姻登记,户籍登记,抵押登记等,不是行政许可。”
以下为统计出的目前常见的行政确认类型：
确认
农村土地建设用地所有权使用权确认《中国人民共和国颁发土地管理法》
林地所有权使用权确认《中国人民共和国颁发森林法》
草原所有权使用权确认《中国人民共和国颁发草原法》》
养殖使用权确认《中国人民共和国颁发渔业法》
申请商标专属权确认《中国人民共和国颁发商标法》
军人病故或者牺牲确认《军人抚恤优待条例》
重点电影的确认《中国人民共和国颁发电影管理条例》
药品确认《中国人民共和国颁发药品管理法实施条例》
认定
交通事故认定《道路交通安全法》
工伤劳动能力认定《工商保险条例》
无公害产品认定《无公害农产品管理办法》
产地认定《无公害农产品管理办法》
文物认定《中国人民共和国颁发文物保护法》
火灾原因认定《中国人民共和国颁发消防法》
公路技术等级认定《中国人民共和国颁发公路法》
认证
企业质量体系认证《中国人民共和国颁发产品质量法》
计量认证《中国人民共和国颁发计量法》
登记
公司登记《中国人民共和国颁发公司登记管理条例》
合伙企业登记《中国人民共和国颁发合伙企业登记管理办法》
税务登记《中国人民共和国颁发税收征收管理法》
机动车登记《中国人民共和国颁发道路交通安全法》
出生登记《中国人民共和国颁发户口登记条例》
结婚离婚登记《中国人民共和国颁发婚姻法》
鉴定
鉴定医疗事故技术鉴定《医疗事故处理条例》
不良反应药品鉴定《中国人民共和国颁发药品管理法》
产品质量鉴定《中国人民共和国颁发计量法实施细则》
计量鉴定《中国人民共和国颁发计量法》
劳动能力鉴定《工商保险条例》
证明
职业病诊断证明《中国人民共和国颁发职业病防治法》
学位证明《学位管理条例》
居民身份证明《中国人民共和国颁发居民身份证法》
货物原产地证明《中国人民共和国颁发海关法》
确定审定
密级确定《中国人民共和国颁发保守国家秘密法》
品种审定《中国人民共和国颁发种子法》
检验检疫
进出口商品检验《中国人民共和国颁发进出口商品检验法》
出境检疫《中国人民共和国颁发国境卫生检疫法》
第二章行政确认、行政许可背景案例探讨
基本案情：
年11月，原告安徽省西阳高台村民组诉称，原告拥有位于S线路北5.5亩集体土地，西阳镇政府通过租赁，使用上述土地。开始租赁时，政府以免除高台村公粮、统购粮等费用作为条件；当国家取消征收公粮、统购粮时，经协商镇政府每年支付原告元土地租金，至今没有改变。近日，原告通过其他案件，得知被告涡阳县政府于年12月10日将原告集体所有的土地为第三人甲公司颁发了涡国用（）第XXX号国有土地使用证。
原告认为被告没有合法根据擅自将农村集体所有土地颁证在第三人名下，严重损害了原告高台村村民组广大群众的利益。请求安徽某县人民法院依法撤销被告安徽某县为第三人甲公司颁发的该（）第XXX号国有土地使用证，被告承担本案的全部责任及所有诉讼费用。
第一节围绕行政许可行为的一诉
亳州市中级人民法院作出（）亳行初字第号行政裁定，认为原告与该颁发国有土地使用证的行政许可行为没有法律上的利害关系，因此不是行政诉讼的适格被告，驳回了其诉讼请求。原告高台村村民组不服，上诉至安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院维持了一审判决，认为该行政许可行为与原告没有利害关系。“上诉人主张的集体土地所有权有利害关系的行为应是该确权行为，涉案的颁发国有土地使用证行政行为系后续行为，与其没有利害关系。现上诉人西阳高台村民组对后续颁发国有土地使用证行政行为提起行政诉讼，一审裁定驳回其起诉并无不当。上诉人西阳高台村民组上诉的主要理由不能成立，本院依法不予支持。”
对此笔者认为是符合法律规定的。《中国人民共和国行政诉讼法》第25条规定，行政行为的行为相对人以及其他与该行政行为有利害关系的法人或公民和其他组织者，有权提起诉讼。《中国人民共和国行政复议法》中的第10条也有关于利害关系的规定。显然，上述法条规定的“有利害关系的其他组织、公民或者法人”，不能任意扩大成为与这一行政行为有着民事或者其他关系的民事主体；所谓“利害关系”应当仍限于法律上的利害关系，不宜扩大到包括民事利益而受到该行政行为影响的其他组织和法人或者公民（以下统称行政行为当事人）。同时，行政诉讼是国家行为在公法上的诉讼，上述所指法律上的利害关系，不应当扩大认为是民法上的利害关系，而应当是公法意义，也即是指在行政法意义上受行政行为影响而造成的利害关系上。因而，例如购买电梯方如对特种设备检验机构针对电梯出厂方所作出电梯实施检验检测的许可结论，因其只是民事行为上购买了该电梯，而并不是电梯使用许可行为的直接承受者，所以特种设备检验机构检验后出具的检验检测许可证书等，不是针对电梯购买方。虽然电梯购买方作为买卖合同的当事人、电梯的使用人管理人以及安全责任人具有相当多的民事相关权益，因此民事上具备很多利害关系，但该利害关系只是民事上的，而不是公法上的利害关系，因此当电梯购买方就该检测许可证书存在异议时，也就不宜认为电梯购买方具备在行政诉讼中对特种设备检验机构的行政行为所进行诉讼的原告主体资格。上述例子中的购买电梯的当事人的权益，首先应考虑选择民事诉讼或者行政机关调解等途径解决。也即是说，只有确认为系公权利，即公法领域上的权益，受到该行政行为的影响，进而受到损害可能性的当事人，才是行政法意义上的原告，从而针对其行政法上权利义务关系提起行政诉讼。这也是本高台村村民组土地纠纷案中一审、二审法院的审判观点。
第二节围绕行政确认行为的二诉
原告高台村村民组在行政许可诉讼未能实现目的后，就一诉中了解到的的该村民组集体土地所有权确权行为再次提起了一审行政诉讼。一审法院在查明了“经第三人甲公司年提出部分土地确权申请，同年11月24日，被告安徽某县政府根据安徽某镇政府和该镇某楼村村民委员会证明，依据《安徽省颁发土地权属争议处理条例》第十二条第二款规定，将甲公司集团某工业园6.49亩(原某寨乡政府)土地所有权确定为国有”该事实的基础上，一审法院支持了原告的诉讼请求，认为被告安徽某县政府将第三人公司所使用的土地确权为国有土地，共计8.51亩。而安徽某县并无确切的证据证明该涉案土地原系国有土地，因此，被告安徽某县政府对该8.51亩涉案土地确权行为影响到了原告的合法权益，原告的起诉符合法律规定，是本案的适格被告，且直至庭审结束，被告安徽某县政府也未能提供涉案土地面积为8.51亩的土地权属确权证据来源，因此，被告安徽某县政府的确权决定没有合法的依据，依法应予撤销。
在被告提起的二审中，二审安徽省高级法院就该事实作出了与一审法院不一样的认定，安徽省高院认为，基于该事实的法律规定为：最高人民法院法释〔〕5号《关于适用〈行政诉讼法〉》第二十条第一款有关问题的批复》以及最高人民法院行政审判庭〔〕行他字第4号《行政机关颁发自然资源所有权或使用权证的行为属于与否确认行政行为问题请示的答复》都作出过解释，上述批复中涉及的“确认""，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关针对争议的自然资源的所有权或者使用所作的确权决定。在符合上述“确认”行为的情况下，应当复议前置。
因此，安徽省高级人民法院认为，《中国人民共和国行政复议法》第三十条第一款关于复议前置的规定，也应当包括行政机关根据当事人申请而就土地等自然资源权属所作的确权决定。本案中安徽某县政府行政机关对该涉案土地的所有权所作出的行政行为属于行政裁决行为，虽然确系属于行政诉讼的受案范围，但是，该行政裁决行为属于应当复议前置的行政行为，当事人应当先对行政行为的上一级行政机关提出行政复议，对上一级行政机关的复议决定不服的，才可以向人民法院提起行政诉讼。本案中，高台村民组对号《确权决定》不服，没有先向复议机关申请行政复议，而直接提起行政诉讼，不符合法律规定，不符合法定起诉条件，依法应裁定驳回其起诉。
对此，笔者有着不同的观点，笔者认为最高人民法院行政审判庭作出的〔〕行他字第4号《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》的“确认""，是当事人发生的争议已经明确，双方各执一词争执并产生了纠纷后，行政机关的确权决定，而在本案中，甲公司是在年单方就其使用土地的所有权进行了确权申请，但是这一申请原告高台村村民组并不知情，以安徽省高级人民法院所认为的该行政裁决的性质使其需要行政复议，其对该答复的精神的理解有失偏颇。因为该答复所称的“确认”是属于“当事人”“发生争议后”，行政机关所做的决定，而如果按照安徽省高级人民法院所理解的语义解释，则剥夺了当事人对行政机关所做的确权决定的知情权与维权利益，使得当事人甚至不能在第一时间得知自己所牵扯的土地资源等权利被行政机关作出了对第三方的确权决定，进而变成了行政复议前置的行政行为，这种解释方式无法有效维护当事人的合法权益，也延误了当事人有效维护权利的时限，应当被认为是安徽省高级人民法院对该答复的一种扩大解释，笔者认为不宜在诉讼中应用。
第三节围绕行政复议行为的三诉
高台村民小组因此就该土地争议事项向亳州市人民政府提出行政复议申请，亳州市人民政府认为该争议应由土地部门进行确权，不符合《中国人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条的规定，因此，驳回复议申请。高台村民小组不服该复议决定，向一审法院提起诉讼。
本次诉讼经一审后，上诉至安徽省高级人民法院二审，安徽省高级人民法院作出()皖行终号，认为本案中，案涉争议土地权属已经涡阳县人民政府确权，高台村民小组对其所在县人民政府作出的[]第号《关于确定安徽某某某有限公司部分土地所有权通知》不服，依据上述规定，应向所在县人民政府的上级行政机关安徽某市人民政府申请复议后，对复议决定不服，才可以提起行政诉讼。安徽某市市人民政府以土地争议应先有有权处理部门例如国土资源部门等进行确权，不符合《中国人民共和国行政复议法实施条例》第28条的规定为由，驳回该县某阳镇某行政村高某台村民小组的复议申请，属于适用法律错误，一审法院撤销被告按安徽某市人民政府亳复字[]6号的不予受理行政复议决定，并责令其重新作出行政行为，符合法律的规定。
至此，高台村村民组就争议土地的维权诉讼经过针对行政许可的一诉，针对行政确认的二诉，针对行政复议的三诉，终于告一段落，因其历时较长，牵扯法律中的行政许可、行政复议、行政确认、行政诉讼主体等各个方面，因此较有代表意义和借鉴研究意义。
第三章行政确认、行政许可探讨
行政复议法第30条所涉及的复议前置适用的前提是确权行为的存在，确权行为的前提基础是权利归属争议即民事纠纷的存在，上述高台村村民组的二诉、三诉即是围绕着确权行为的诉讼。高台村村民组一诉涡阳县政府的案例中对于颁发土地所有权、使用权证的行为，属于行政许可性质。行政许可是赋予行政相对人新的权利，不以权属争议存在为前提。
行政确认，是通过认定、鉴别、判断一定的法律关系或者法律事实，由行政机关对其效力的形式性审查作出结论，从而对行政相对人既有的权利义务或者法律的地位进行的肯定或否定等评价，并按照行政机关的要求的制式格式予以确认及公布。这种行为的效力对之前的行为具有追及力，效力及于从前，能够确认之前发生的行政或者民事行为的有效性，并继续对之后的行为有效性进行行政制度确认及保护。
行政许可是指行政机关经依法审查后确认行政相对人的资质符合要求，允许其得以从事特定活动的行为，行政机关的许可行为应当是根据其他组织或者公民、法人等的申请。行政许可是行政机关根据宪法等法律的授权对相对人的授益性行政行为，其通过赋予行政相对人某些特许，使得当事人能够取得某些获益性的民事权利。行政许可行为只能自许可发生之日起有效，不能对许可之日前的行为产生追溯效果。
本文述及的这两项行政行为在实际中常常是相互紧密关联的两个步骤，一般可以分为两种情况，一种是在某一个行政许可行为中会存在着一个确认的部分，先确认其性质，然后做出许可行为；另一种是在行政机关行为中明确的分为两个不同的行政行为，首先一个行政确认确认其具体资质在前，然后行政许可允许其进行的法益在后，行政确认和行政许可常常分属不同的部门来履行。此类情形中行政确认是做出行政许可的前提，行政许可是行政确认后所应采取的结果。对于最高人民法院在审判实务中之所以出台土地等自然资源的行政许可与行政确认是否复议前置的一系列规定，笔者认为，主要是出于以下考量：对于日常主要处理各种行政常见纠纷的法官来说，面对村组、县市地区对自然资源的确权争议这种往往纠纷时间久远，牵扯利益深远，各方势力交织的专业性极强的问题，往往难以在较短时间内熟悉其内部情况及相关业务，而且也往往会牵一发而动全身，稍有不慎可能会形成群体性事件，令法院的工作陷入被动局面，从而又进入了需要公权力进行处理的怪圈。因此，在行政复议法以及行政诉讼法等法律规定以及最高人民法院出台的一系列司法解释确认了在确权类土地争议中，由行政先行处理，有助于快速发现问题症结，找到问题矛盾点和解决方法，利用行政机关处理的高效性和权威性，从而最大程度的发挥行政执法功能，及时化解民间矛盾纠纷，使得法官不需要面对土地资源争执的一线焦点难点问题，同时也有助于减轻法院每年处理大量裁判案件的压力。这是在行政效率与行政公平之间采取的取舍结果。
但是如何采取措施进一步使得行政确认以及行政许可更加的规范和落实，笔者认为，应该在如何规范行政许可及确认的设定主体和形式、规范限定设定的范围、完善设定程序、完善相对集中行政许可权行政确认权制度、进一步发展案例指导制度等方面做出更多努力与探索。
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