王学辉论完善行政诉讼法的基础条件及方向

文

王学辉

作者：王学辉，西南政法大学教授。

来源：法学思潮第4卷第1辑。

一、引言

发轫于十九世纪末二十世纪初的法治现代化路径，囿于对法治本土资源的固有偏见及西方法治资源的过分膜拜，使得中国近代的法治建设脱离了其自身生成的中国语境与实然土壤。在经过百余年几代人的努力之后，却面临着“橘生淮北则为枳”的现实尴尬。行政诉讼制度亦毫不例外的面临如此的危机与挑战——行政诉讼制度价值与目标的偏失、制度设计的不合理、立法以及立法修改的落后、纠纷化解功能的不足等等，无不显示出我国行政审判制度在丰满理想与骨感现实之间的巨大落差，也无不让行政审判制度自我诠释之不足而深陷囹圄。反思建构我国行政诉讼制度移植与改造的历史路径，发掘我国行政诉讼制度的理论渊源，让我们难以否认在西方形式法治理念下，建立在“公民权——行政权”二元对立基础之上的行政诉讼制度与我国一元化的政治结构、法治建设初级阶段、“时空高度压缩”下法治环境、科层制下的“政策实施型法律程序”等中国语境有着根本的抵牾。由此，在中国语境之下，反思我国行政诉讼制度的移植与改造之径，寻求行政诉讼发展之自我意识或许能够换来行政诉讼制度之重塑再生。于此，或许能够回答“我们究竟需要一个什么样的行政审判制度？”这一涉及行政审判命运前途的元命题。

当我们放眼一个制度的未来时，也须不时回眸这个制度的源头——惟当熟知起源我们始知将走向何方或者应当走向何方。不论是回顾北洋政府之平政院、南京国民政府之行政法院，还是梳理自《中华人民共和国行政诉讼法》颁行之后当下的行政诉讼制度，将其定性为移植与改造之路径也许并不会遭受多大的非议。我国几千年历史长河中可能不乏“拦轿告状”、“告御状”等“民告官”的实际案例，可这并不代表我国有行政诉讼的法治本土资源，囿于对行政诉讼本土资源的有限性的自我认识，在中国建构行政诉讼制度，很大程度上吸收和借鉴了西方的法治经验，带有浓厚西方经典法治的印记。在西方三权分立权力运行模式之下，西方国家通过立法权制定法律，行政权执行法律，司法权审查行政行为如此被斯图尔特称为“传送带模式”的形式法治路径来达至权力的协调运行。而如此之权力运行模式是深深根植于西方宪政理论、法治思想及自由主义哲学基础之上的，同时是与西方国家行政权运行之成熟状态、市民社会之较高的法律意识息息相关的。而西方行政诉讼生长的这些条件（基础）是中国所不曾具有的。我们的基础是什么呢？一是我们的政治结构是一元化的政治结构，不是分权制衡结构，这种结构下，权力之间的合作（配合）比权力之间的监督制约要来得重要；二是当前的法治建设又处于法治建设的初期阶段，行政权本身的运行很不成熟，行政权要受到司法权的监督并不是我们本土的理念；三是“时空高度压缩”下法治自身也不成熟，“恶法”大量存在，依法行政往往表现为依恶法在行政；四是解决纠纷的程序不是严格意义上的法律程序而是科层制下的“政策实施型法律程序”，法律程序往往被约化为政策实施程序。这两相比较，我们的与西方的有了太多的不同。

二、影响行政诉讼制度设计的“中国语境”

由于法治思想的根源在西方，中西法治文化的显性矛盾是不可避免的。在一定的观念层面上讲，西方的法治文化不但没有融入我们的历史，我们的经验反倒常常与我们‘固有的’文化价值相悖。于是，当我们不得不接受这套法律制度的时候，立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、制度，如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事务的意识，又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰的激情？我们并不是渐渐失去了对于法律的信任，而是一开始就不能信任法律。因为它与我们五千年来一贯遵行的价值相悖，与我们有着同样久长之传统的文化格格不入。又由于中国传统文化中的非法治观念在当代中国的自然传承与延续，使得“心同此理”和“人同此心”的共识同样存在着“此一时彼一时”的话语差异和截然不同的实践操守。由此，在中国法治文化层面展开的现代与传统之争，也通过或隐或显的方式游离其中。因此，中国与西方、传统与现代的文化冲突问题，构成了当代中国法治文化的重要内容之一。尤其是在法治全球化的冲击波中，西方的“共和主义和各种民族主义以及种族主义联袂携手，以种族或民族为认同的苻码，以国家主权为政治堡垒，以伦理和文化相对主义为精神武器，结成了抵制全球化的统一战线。”全球化语境中的文化整合，民族独立意识中的本土情结等问题，显然都成为摆在当代法治学人面前的一个重要的理论课题。

从西方移植改造而来的行政诉讼制度，理应如西方那样能够有效的化解行政纠纷，监督行政机关依法行使职权，保障公民、法人和其他组织的合法权益，但事实上并不是如此，从行政诉讼制度建构之处，我们就面临了行政诉讼制度“橘生淮北则为枳”的现实尴尬。

一个不可争议的事实是，现行行政诉讼制度未能有效化解行政争议，日益高涨的申诉案件和涉诉上访难题让我们不得不思考现行的行政审判制度是不是出了问题？如何才能实现行政纠纷的实质性化解是当下中国行政诉讼不得不面对的难题。根据统计，年全国法院全年新收刑事、民商事、行政一审案件件，行政案件虽然不足2%，但行政申诉上访案件却占了全部申诉上访案件的18％左右，比平均值高出8倍，绝对数已经超过了刑事和执行。当公民合法权益受到侵犯时，行政审判制度不能实质性化解行政纠纷，当事人更愿意通过信访或者申诉的方式来救济自身权益。一方面损害了法律的尊严和司法的权威，违背了司法最终裁判的原则；另一方面将希望寄托在开明政府官员身上，又违背了行政法治的原则。现行的行政审判制度实践已经不能有效化解行政纠纷，没有真正做到“案结事了”导致公民权与行政权甚至于司法权的对立。面对如此多是涉诉信访、申诉难题，让我们不得不从迷恋西方经典法治的理论中觉醒，并结合中国自身的语境与现实土壤进行反思。

为有效化解行政纠纷保护公民、法人和其他组织合法权益，监督行政机关依法行使职权，促进公民权与行政权以及司法权的良性关系，检视现行行政审判制度实践产生问题的原因，发掘行政审判价值追求与目标出现偏差的各种因素，必须从行政审判制度设计的源头去寻求答案，去思考从西方移植与改造过来的行政审判制度在我国是否有其实然的生存土壤与现实环境？同时，我们不得不思考在我国一元化政治结构、法治建设初级阶段、“时空压缩”下的法治环境、科层制下的“政策实施型法律程序”等等中国语境之下，我们究竟需要一个什么样的行政审判制度？

（一）一元化之权力运行模式

自秦统一开启我国封建集权主义之政治文化传统以来，此后几千年的政治模式均未脱离权力集中之窠臼，其特点之一在于权力仅从纵向上进行划分，而未如西方国家那样于横向作出三权的划分。新中国成立后，我国宪法明文规定了国家的一切权力属于人民，全国人民代表大会是最高权力机关，在最高权力机关之下进行行政机关和审判机关的分立。

任何政治模式都不是超验的，都有其适用条件和适用范围，即使是践行三权分立的国家，在具体实践中又有所不同，“美国始终存在着职能联合而权力分立的状况，而欧洲却发展为职能分化而权力集中的格局”。我国的政治文化传统有别于西方国家，因此，不能强求在我国建立与西方国家同样的政治模式。我国一元政治模式有别于西方法治国家的建立在三权分立基础上的结构模式，主要表现在以下两个方面：

第一，权力之间的关系不同。在目前中国的政治制度之下，权力之间的配合比权力之间的制约来得重要。我国虽然也有权力分立，但权力之间不存在制约和平衡的关系，仅是分工合作的关系。司法权与行政权都是从属于人民代表大会的国家职权，行政机关是国家权力机关的执行机关，司法机关负责监督国家法律的实施；

第二，权力之间的制约具有单向性。司法机关和审判机关由人民代表大会选举产生，对其负责，受其监督。权力机关不仅直接制约行政权的行使，同时，行政权还要接受司法权的监督。相反，行政权不能制衡国家权力机关，司法权亦不能监督国家权力机关。

在分权制衡理念上建立的行政审判制度与我国的政治实践脱节，即使是在行政改革的实践中，改革的方向也不是朝着三权分立的方向走，在可预见的若干年内，我国不会出现西方典型的司法权、行政权和立法权的分立与制衡。因此，如果我们在三权分立的政治实践背景上研究问题，无疑，很多问题在我国都只是一种理想化的研究。要解决中国行政审判实践的问题，就必须在中国的一元政治模式的背景下研究现有的问题，立足于本国的实践，才能真正地解决本国存在的问题。

（二）“依法行政初级阶段”之限制性规准

法治思想是古典自然法理论体系的主线，其基本精神在于：政府职能以正式公布和经常有效的法律进行统治；人民拥有立法权；法治意味着自由和平等。我国现行宪法第五条规定“中华人民共和国施行依法治国，建设社会主义法治国家”，这意味着我们选择了走法治的道路。但是，法治并不是一蹴而就的，而是时间和经验的积淀。目前我国正处于社会主义初级阶段，对法治的理解和实践就不能脱离了这个阶段。离开社会主义初级阶段来谈法治，难以为法治寻找到合适的生存土壤。也只有把法治放到社会主义初级阶段这个背景之下，我们的法治建设才能够解决当下的社会背景所出现的问题。

与社会主义初级阶段相对应，我国正处于法治初期阶段。行政审判是特定历史时空下的产物，不应该亦不能脱离现有的历史条件，故应顺应历史的需要，清醒地认清楚形势，把握好行政审判的方向。在法治初期阶段，支撑现代法治的基本条件尚不具备，就司法权与行政权的关系而言，行政权过于膨胀，司法权过于薄弱，对行政权的制约失衡。于此，司法权对于行政权并不是强硬的监督和制约，而是在某种程度上的妥协和让步。虽然经过几十年的发展，我国的法律体系已较为完备，基本上社会生活的各个方面都有相应的法律法规进行调整，但是由于立法技术或者是相应的制度未臻完善，致使很多法律法规无法在现实层面实施，行政权在法律之外运行时有发生，未能通过遵守“正式公布和经常有效的法律”来实现政府的职能。

此外，我们还要注意到一个现实情况，中国的乡土社会是典型的熟人社会，虽然城镇化进程逐步建立起陌生人社会，但就目前来看，原有的社会伦理基础并未在城镇化进程中消失殆尽。在熟人社会中，解决纠纷的最有效的手段并不是法，而是人情世故，相对于冷冰冰的法，活生生的情和理反而在纠纷的解决中发挥了更大的作用，这也是调解在我国有其实然生存土壤的主要因素。在普通民众心中，凡事无外乎情和理，合乎情理的行为总能得到民众的认同，即使是违法的行为亦能得到民众的同情。故而在解决行政纠纷的过程中，应该注意到这一现实，依据我国法治初期阶段的特点，选择纠纷解决渠道时，正确处理好“情、理、法”之间的关系。

（三）“时空高度压缩”下政府主导法治化进程之特殊环境制约

“时空压缩”是戴维·哈维提出以诠释社会物质实践巨变语境下的时空属性，人们对时间和空间的体验方式是对时间的加速和空间的缩小的深刻体悟，在时间维度上表现为“现存就是全部”，在空间维度上表现为地球村的出现，哈维强调，对时空压缩的体验将引起来自社会、文化乃至政治等领域的不同反响和回应，用“时空压缩”的概念来分析中国的现实情况，其影响表现为两方面：一方面，改革开放三十年来，“走出去，引进来”的政策让外国先进科学技术、思想理念和文化制度为我国经济的快速发展提供了坚实的基础和现实可能，经济的跨越式发展走过了西方国家几百年才实现的转变历程；另一方面，在经济突飞猛进的同时，发达国家用两三百年时间发现、解决的问题聚集在三十年间，我国面临着外来文化与本土传统观念、政治体制不协调所碰撞出的各种问题。比如，如何在一元政治动员模式下使依照西方三权分立为基础建立的法律制度良好运行，如何保证司法权的独立，特别是对行政纠纷的解决时，法院如何以客观公正的态度化解纠纷，如何使公权力与私权利在社会发展中实现良性互动，减少或避免群体性事件的发生，这些矛盾与冲突都是在三十年法治进程中出现并需要面对的。

回顾我国行政审判的历史不难发现，我国的行政审判制度起步极晚，却用极短的时间完成了从理论到制度的构建。新中国成立后，年颁布的《中国人民共和国宪法》第97条规定了“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利”。尽管此条原则性地规定了公民可以控告国家机关任何违法失职的工作人员，却并非是真正意义上的行政审判。究其原因有二，一是公民控告并不是向人民法院提起的，而行政审判是法院审判活动的一部分；二是公民的控告只针对国家机关工作人员的违法失职行为，而行政审判还包括了行政机关所做出的行政行为。直至年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行》规定了“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”。至此，我国才有了形式意义上的行政审判，人民法院可以依法审理公民提起的行政案件。年10月1日起开始施行的行政诉讼法为行政审判提供了专门的法律支撑，而年3月10日开始实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》进一步完善了行政审判制度。

由此可见，中国行政审判制度的建立和运用于实践本国是二三十年的事情，如此短的时间内建立起来的行政审判制度，呈现出“快餐式”的发展状态。于时间上来说，中国的行政审判几乎是用了不足30年的时间就走过了西方国家上百年才走完的制度构建和理论完善的路程，在这样短的时间内所达致的成就，虽说有西方国家的成功经验和先进的理论作为借鉴，但是，各方利益博弈之下所积累的矛盾也是不容小觑的。于空间上来说，中国传统的政治法律文化虽有偶然的“民告官”，却没有行政审判的常例，更没有相应的完善的制度构建。于目前来说，现实中行政审判的司法权的运用的空间又受到了行政权的挤压。

在学习和移植之余，我们没有足够的时间反思中国本土适宜及需要什么样的行政审判制度，也没有足够的时间消化从西方学习来的理论，而且，对移植来的制度的本土化改造也是仓促的，行政权留给司法权运行的空间也是有限的。可以说，我国的行政审判制度虽然从西方而来，却是得其形而未得其魂。利用西方的理论基础建立起的行政审判制度，随着各种行政纠纷的复杂多样而面临着新的挑战。就方法论而言，近年来中国法学界的研究呈现出重视和利用本土资源、重视本国问题及经验的发展态势，并在此基础上提出合理的制度建设和对策。受到发展环境的特殊性的制约，中国的行政审判的价值和目标应该更切合本国的实际需求。

（四）科层制下“政策实施型法律程序”与对峙性诉讼思维之根本抵牾

在一元化政治动员模式下，行政权的实施机关——政府以及其部门——几乎无一例外的采取官僚制的形式运转行政权，以达到行政权效用的最大化，而在工具理性盛行的情况下，以科层制出现的官僚体制要求执行法律如执行政策一般上行下达。在执行法律的时候往往有较为严格的程序形式和严格的考核标准。科层制下的公务人员亦机械的的在某种固定程序之下执行法律。经常情况下，行政行为在形式上具有合法性，却在实质合法性层面与法治的理想目标相去甚远，基于行政行为的不合理性引起了大量的行政诉讼，而对合理性审查的有限性也是行政诉讼不能有效化解行政纠纷的一个重要因素。

另外，科层制亦在侵蚀着法院内部的管理。法院以及法官面临着来自各种渠道的指标考核，司法的信息化亦在侵蚀法官对个案的独立思考。法官管理的科层化越来越严重，法官越发不能保持对个案审理的独立性。

建立在三权分立基础之上的西方宪政诉讼制度或是司法审查制度，首先司法能够对立法进行司法审查或是违宪审查（这在现有的制度框架内是不可能的），同时司法能够对行政自由裁量权进行合理性审查（这在我国使用范围极为狭窄），另外司法能够保持与行政权的距离从而拥有较大的独立性。在行政权与公民权对立的诉讼中能够中立合法而又合理的裁决案件。而这都与我国行政权的运行状态以及司法权所处的环境有着根本抵牾的。

总之，移植改造而来的行政诉讼制度，本身没有完全得其精髓，同时在中国又面临水土不服的现实尴尬。对移植改造而来的行政诉讼制度进行反思，结合我国特有的现实语境或许能够在新一轮的行政审判体制改革当中换来行政诉讼制度的重塑再生。

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编辑：申绯阳

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